今年7月15起正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（2021修正）[以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》(2021修正)]將對(duì)政府采購(gòu)執(zhí)法活動(dòng)產(chǎn)生影響，特別是對(duì)政府采購(gòu)行政處罰種類(lèi)、設(shè)定、適用、程序等方面影響較大。為此筆者梳理相關(guān)內(nèi)容并進(jìn)行了初步探討。
政府采購(gòu)行政處罰種類(lèi)須界定和調(diào)整
在政府采購(gòu)領(lǐng)域，財(cái)政部門(mén)作出的行政處罰種類(lèi)大致有以下幾種：警告、罰款、沒(méi)收違法所得、供應(yīng)商1至3年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)1至3年內(nèi)禁止代理政府采購(gòu)業(yè)務(wù)、評(píng)審專(zhuān)家禁止參加政府采購(gòu)評(píng)審活動(dòng)等。 《行政處罰法》（2021修正）第九條規(guī)定，“行政處罰的種類(lèi)：（一）警告、通報(bào)批評(píng)；（二）罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)許可證件；（四）限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”相較《行政處罰法》（2017修正），增加了“通報(bào)批評(píng)”“降低資質(zhì)等級(jí)”“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”“責(zé)令關(guān)閉”“限制從業(yè)”等五種新處罰種類(lèi)。 現(xiàn)行政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例以及相關(guān)行政規(guī)章，沒(méi)有對(duì)政府采購(gòu)違法行為設(shè)定“通報(bào)批評(píng)”的情形，只有“通報(bào)”。“通報(bào)”的適用情形有兩種。第一種是附隨對(duì)個(gè)人處分而作的通報(bào)，例如：對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)開(kāi)展行政處罰的同時(shí)，對(duì)其單位有關(guān)責(zé)任人員，由有關(guān)機(jī)關(guān)、部門(mén)給予處分并予以通報(bào)。政府采購(gòu)法第七十一條、第八十二條第一款，政府采購(gòu)法實(shí)施條例第六十七條、第六十九條，《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)和投標(biāo)管理辦法》第七十七條、第七十八條，《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》第五十三條，《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》第三十六條均有此規(guī)定。對(duì)于上述規(guī)定中的“通報(bào)”，盡管有“通報(bào)批評(píng)”的含義，但明顯不屬于行政處罰的屬性。因?yàn)樗且勒招姓`屬關(guān)系給予違法失職人員的一種行政制裁，而不是針對(duì)行政相對(duì)人的，《行政處罰法》（2021修正）的規(guī)定，不會(huì)改變其原有屬性。 第二種是對(duì)政府采購(gòu)違法行為當(dāng)事人罰款、或者在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的同時(shí)，進(jìn)行通報(bào)。隨著《行政處罰法》（2021修正）的實(shí)施，此種“通報(bào)”將會(huì)改變?yōu)樾姓幜P的性質(zhì)。如：政府采購(gòu)法第八十二條第二款規(guī)定：“集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)在政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)考核中，虛報(bào)業(yè)績(jī)，隱瞞真實(shí)情況的，處以二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款，并予以通報(bào)”。《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》第五十四條規(guī)定：“成交供應(yīng)商有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，情節(jié)嚴(yán)重的，列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，并予以通報(bào)”。這里的“通報(bào)”，既有“通報(bào)批評(píng)”的性質(zhì)，也是針對(duì)政府采購(gòu)違法行為當(dāng)事人的。在《行政處罰法》（2021修正）實(shí)施前，上述“通報(bào)”不屬于行政處罰，隨著行政處罰法定種類(lèi)的增加，在政府采購(gòu)法尚未修訂的情形下，要對(duì)此類(lèi)型的“通報(bào)”予以注意。《行政處罰法》（2021修正）實(shí)施后，前述情況須作為行政處罰來(lái)對(duì)待，不然就會(huì)違反法定程序。 此外，值得關(guān)注的是，將政府采購(gòu)供應(yīng)商列入不良行為記錄名單，是否屬于行政處罰在實(shí)踐中歷來(lái)爭(zhēng)議很大。《行政處罰法》（2021修正）的實(shí)施將會(huì)引起新的爭(zhēng)議。該法第二條對(duì)行政處罰作出定義是，行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。該法第九條增加了“通報(bào)批評(píng)”的行政處罰種類(lèi)，等等。而列入不良行為記錄名單，實(shí)際上會(huì)減損供應(yīng)商權(quán)益或者增加供應(yīng)商義務(wù)，也與“通報(bào)批評(píng)”的方式類(lèi)似。因此，有關(guān)部門(mén)亟須對(duì)政府采購(gòu)法規(guī)定的這些特有的行政處罰種類(lèi)進(jìn)行界定。同時(shí)，建議在政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例、行政規(guī)章修訂的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)針對(duì)政府采購(gòu)監(jiān)督管理面臨的實(shí)際情況，對(duì)政府采購(gòu)行政處罰的種類(lèi)進(jìn)行相應(yīng)的增減或調(diào)整。例如，可根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第十三條、第十四條的規(guī)定，通過(guò)財(cái)政部規(guī)章和地方政府規(guī)章，將“通報(bào)批評(píng)”擴(kuò)大到多次發(fā)生政府采購(gòu)違法行為的供應(yīng)商，在其所屬行業(yè)內(nèi)或面向社會(huì)，對(duì)其進(jìn)行通報(bào)批評(píng)，避免其對(duì)處以警告、罰款等處罰情形不夠重視，從而達(dá)到行政處罰的懲戒和教育效果。 另外，政采領(lǐng)域目前并沒(méi)有“降低資質(zhì)等級(jí)”“責(zé)令關(guān)閉”的行政處罰種類(lèi)，與“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”和“限制從業(yè)處罰”類(lèi)似的行政處罰種類(lèi)有，針對(duì)供應(yīng)商在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)、針對(duì)政府采購(gòu)評(píng)審專(zhuān)家的禁止參加政府采購(gòu)評(píng)審活動(dòng)等，這些都屬于《行政處罰法》（2017修正）第八條第七款和《行政處罰法》（2021修正）第九條第六款所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。因此，《行政處罰法》（2021修正）對(duì)這兩類(lèi)政府采購(gòu)行政處罰沒(méi)有影響。
政府采購(gòu)行政處罰設(shè)定問(wèn)題上增加了新程序
按照《行政處罰法》（2021修正）的相關(guān)規(guī)定，政府采購(gòu)法律法規(guī)須補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，須增加聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等新的程序。 隨著政府采購(gòu)法的修訂，政府采購(gòu)法實(shí)施條例勢(shì)必也要修訂。如果涉及到法律對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，政府采購(gòu)法實(shí)施條例可以為實(shí)施法律補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。現(xiàn)行政府采購(gòu)法實(shí)施條例第六十七條、第六十八條、第六十九條、第七十二條、第七十三條、第七十四條、第七十五條等規(guī)定，就屬于補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的規(guī)定。如果未來(lái)對(duì)其中內(nèi)容進(jìn)行修改，或者增加補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的內(nèi)容，根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第十一條第三款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過(guò)聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)作出書(shū)面說(shuō)明。行政法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況。如果法律、行政法規(guī)對(duì)政府采購(gòu)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性政府采購(gòu)法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。 按照《行政處罰法》（2021修正）十五條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院部門(mén)和省級(jí)政府及其有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)定期組織評(píng)估行政處罰的實(shí)施情況和必要性，對(duì)不適當(dāng)?shù)男姓幜P事項(xiàng)及種類(lèi)、罰款數(shù)額等，應(yīng)當(dāng)提出修改或者廢止的建議。”
該規(guī)定在政府采購(gòu)行政處罰設(shè)定方面，對(duì)財(cái)政部和省級(jí)財(cái)政部門(mén)提出了新的工作要求，即開(kāi)展政府采購(gòu)行政處罰定期評(píng)估，清理不再符合政府采購(gòu)執(zhí)法實(shí)際的行政處罰條款，使行政處罰更具針對(duì)性、有效性。
政府采購(gòu)行政處罰須關(guān)注從輕、減輕
或者不予行政處罰的新情形
第一，主動(dòng)供述財(cái)政部門(mén)尚未掌握的違法行為，應(yīng)從輕或者減輕處罰。若當(dāng)事人主動(dòng)供述了財(cái)政部門(mén)尚未掌握的政府采購(gòu)違法行為，根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第三十二條第三款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。在實(shí)際政府采購(gòu)執(zhí)法中，如何認(rèn)定尚未掌握的違法行為，需要相關(guān)證據(jù)證明。財(cái)政部門(mén)可考慮以是否被他人檢舉揭發(fā)，是否在投訴、監(jiān)督檢查、信訪中發(fā)現(xiàn)，是否已立案等實(shí)際掌握為標(biāo)準(zhǔn)。若對(duì)此產(chǎn)生爭(zhēng)議，財(cái)政部門(mén)需要承擔(dān)是否掌握違法行為的證明責(zé)任。 第二，首違、輕微并及時(shí)改正可以不罰。《行政處罰法》（2021修正）第三十三條第一款規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。該規(guī)定區(qū)分了初次違法與累次違法，體現(xiàn)了教育與處罰相結(jié)合的原則，給予當(dāng)事人改正的機(jī)會(huì)，真正把處罰作為一種糾正、矯正的手段，以促進(jìn)社會(huì)和諧。結(jié)合該規(guī)定，財(cái)政部門(mén)可以對(duì)政府采購(gòu)行政處罰進(jìn)行梳理，形成全面、統(tǒng)一的“首違不罰”清單，增進(jìn)執(zhí)法優(yōu)化與統(tǒng)一。行政處罰的目的應(yīng)通過(guò)法律規(guī)范的指引、個(gè)案的警示，預(yù)防政府采購(gòu)違法、教育政府采購(gòu)當(dāng)事人，杜絕他們?cè)俅芜`法，不能“一刀切”式地機(jī)械執(zhí)法。 第三，無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)不予處罰。《行政處罰法》（2021修正）第三十三條第二款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰。值得注意的是，這里所提到的“主觀過(guò)錯(cuò)”包括主觀上存在故意或者過(guò)失。一般說(shuō)來(lái)，在行政訴訟中，根據(jù)行政訴訟法第三十四條規(guī)定，對(duì)政府采購(gòu)行政處罰合法性財(cái)政部門(mén)負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）的規(guī)定，財(cái)政部門(mén)只需證明當(dāng)事人實(shí)施了政府采購(gòu)違法行為，如當(dāng)事人主張其沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，應(yīng)由當(dāng)事人自己提供充分證據(jù)。
財(cái)政部門(mén)
可以依法制定政府采購(gòu)行政處罰裁量基準(zhǔn)
2013年1月4日，財(cái)政部印發(fā)了《財(cái)政部門(mén)行使行政處罰裁量權(quán)指導(dǎo)規(guī)范》（財(cái)法[2013]1號(hào)）。部分地方財(cái)政部門(mén)針對(duì)政府采購(gòu)等違法行為，制定了行政處罰裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政處罰的適用情節(jié)及量化參考標(biāo)準(zhǔn)做了進(jìn)一步細(xì)化。自由裁量基準(zhǔn)是對(duì)有關(guān)裁量權(quán)行使范圍等方面的法律規(guī)范加以具體化的解釋。目前，政府采購(gòu)執(zhí)法實(shí)踐中，財(cái)政部門(mén)制定的行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)，一般只能作為執(zhí)法參考使用，不作直接引用。根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第三十四條的規(guī)定，財(cái)政部門(mén)可以依法制定政府采購(gòu)行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)，該裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布。因此，《行政處罰法》（2021修正）實(shí)施后，如何依法制定裁量基準(zhǔn)、規(guī)范行使政府采購(gòu)行政處罰裁量權(quán)，對(duì)財(cái)政部門(mén)是極大的挑戰(zhàn)。財(cái)政部門(mén)一方面應(yīng)當(dāng)在裁量基準(zhǔn)規(guī)定的范圍內(nèi)行使行政處罰權(quán)，以防范不必要的爭(zhēng)議；另一方面在處罰決定書(shū)中不宜作為依據(jù)適用，以防范依據(jù)適用風(fēng)險(xiǎn)。
政府采購(gòu)行政處罰過(guò)程中須增加立案與辦理期限
政府采購(gòu)違法行為絕大多數(shù)是在投訴處理、監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的。部分財(cái)政部門(mén)會(huì)在投訴處理決定或者監(jiān)督檢查處理決定文書(shū)中一并作出行政處罰決定，但并沒(méi)有立案程序。根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第五十四條第二款規(guī)定，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案。可見(jiàn)立案將是行政處罰的必經(jīng)程序。因此，該法實(shí)施后，財(cái)政部門(mén)不宜再在處理決定中一并作出行政處罰，應(yīng)在立案后嚴(yán)格依行政處罰程序作出決定，杜絕發(fā)生行政處罰程序與投訴處理、監(jiān)督檢查程序混同的情形。此外，現(xiàn)行的《行政處罰法》（2017修正）和政府采購(gòu)方面的法律、法規(guī)、規(guī)章都沒(méi)有對(duì)行政處罰案件的辦理期限作出明確規(guī)定。為避免風(fēng)險(xiǎn)，部分財(cái)政部門(mén)在投訴或者監(jiān)督檢查處理決定不存在被撤銷(xiāo)風(fēng)險(xiǎn)的情形下，才作出行政處罰決定。《行政處罰法》（2021修正）第六十條明確，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起90日內(nèi)作出行政處罰決定，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的從其規(guī)定。該法實(shí)施后，財(cái)政部門(mén)要防范超期的風(fēng)險(xiǎn)，首先要把好行政處罰立案關(guān)，在符合立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才能立案；其次，不能等投訴、監(jiān)督檢查處理決定復(fù)議、訴訟完全結(jié)案才下行政處罰決定，必須控制在90日之內(nèi)。